Succesvolle verweren tegen torenhoge, bestuurlijke boetes!

Als werkgever krijgt u van de Inspectie SZW een torenhoge boete voor 20 keer eenzelfde overtreding. Dat voelt onrechtvaardig. Mag dit stapelen van boetes wel? Welke verweren hebben kans van slagen?

Ik schrijf deze blog voor ondernemers en bedrijven, die op grond van een arbeidswet een bestuurlijke boete van de Inspectie SZW gekregen hebben of gaan krijgen. Welke verweren hebben kans van slagen?

Bestuurlijke boete als optelsom van boetes

Een bestuurlijke boete is vaak heel hoog, omdat voor elke, afzonderlijke overtreding de boete die in de wet of de toepasselijke beleidsregel genoemd is, opgelegd wordt en al die boetes zonder enige korting bij elkaar opgeteld worden.

Uw stelling dat de boete voor u te hoog is en aanzienlijk verlaagd moet worden, heeft de meeste kans van slagen, als u erop kunt wijzen dat uw bedrijf of uw situatie wezenlijk verschilt van het standaard-bedrijf of de standaard-situatie en dat u de boete daardoor onevenredig hard voelt. Of als u aannemelijk kunt maken dat u de overtreding(en) begaan hebt in bijzondere omstandigheden, waarmee in de beleidsregel ten onrechte geen rekening gehouden is.

Matiging wegens bijzondere omstandigheden

In de arbeidswetgeving (Arbo, asbest, arbeid vreemdelingen, minimumloon en minimumvakantiebijslag, arbeidstijden, rijtijden) zijn de maximumbedragen van de bestuurlijke boetes bij wet vastgesteld. In het verlengde hiervan heeft de Inspectie SZW beleidsregels gemaakt, waarin staat welke boete bij welke overtreding opgelegd wordt.

Het heeft geen zin meer om de beleidsregels van de Inspectie SZW als zodanig ter discussie te stellen. Velen vóór u hebben dit al gedaan en de hoogste rechters hebben al lang uitgemaakt dat de beleidsregels "niet onredelijk" zijn. Zie bijvoorbeeld de uitspraak Afdeling bestuursrechtspraak van 11 maart 2009.

In artikel 4:84 van de de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat het bestuursorgaan (de Inspectie SZW) overeenkomstig de toepasselijke beleidsregel moet handelen, "tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen".

Voor u is de winst dus te behalen bij het aanvoeren van bijzondere omstandigheden. Besteed daarom veel aandacht aan het vinden en het goed naar voren brengen hiervan.

Let op: ieder bedrijf - en dus ook dat van u - verschilt in meerdere opzichten van andere bedrijven en iedere situatie verschilt wel van eerdere situaties, maar dit zijn géén bijzondere omstandigheden om van de beleidsregel af te wijken. Het moet om écht bijzondere omstandigheden gaan, die toepassing van de beleidsregel in uw geval écht onevenredig maken.

In de zaak waarover de Afdeling op 29 mei 2019 besliste, slaagt het beroep op "bijzondere omstandigheden", nu er weliswaar sprake van een ziekenhuisopname is, maar een zeer korte (één dag) en in verband met een licht, niet-blijvend letsel. De boete wordt met 25% tot € 20.250,-- gematigd.

Werken in deeltijd

Hebt u werknemers die in deeltijd werken? Of is uw onderneming maar een deel van het jaar actief? Voer dit dan zeker aan als argument om de boete te verlagen.

In de toepasselijke beleidsregel is de hoogte van de boete per overtreding immers (vaak) afhankelijk van het aantal werknemers. De Afdeling vindt dit aanvaardbaar, omdat meer werknemers in het algemeen gelijk staat aan een hoger bedrijfsresultaat en een hogere draagkracht en de boete door naar het aantal werknemers te differentiëren evenredig is.

Dit mag in het algemeen zo zijn, bij een bedrijf met veel werknemers die in deeltijd werken, klopt het uiteraard niet. Daarom beslist de Afdeling in haar uitspraak van 14 maart 2018 dat de Minister van SZW er opnieuw over moet nadenken.

Kansrijke verweren uit het strafrecht

De bestuurlijke boete - een bestraffende sanctie - is een stukje strafrecht binnen het bestuursrecht. Daarom kunt u in uw verweer tegen de bestuurlijke boete ook van een aantal (in het bestuursrecht opgenomen) "strafrechtelijke" verweren gebruikmaken:

- Er mag geen bestuurlijke boete aan u opgelegd worden, als u voor uw overtreding een rechtvaardigingsgrond had (artikel 5:5 Awb).

- Er mag geen bestuurlijke boete aan u opgelegd worden, voor zover de overtreding niet aan u verweten kan worden (artikel 5:41 Awb). Is u niets te verwijten, dan krijgt u geen boete. Is er sprake van verminderde verwijtbaarheid, dan krijgt u en lagere boete.

- De boete moet "evenredig" zijn. De Inspectie SZW moet die afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan u verweten kan worden en zij moet daarbij zo nodig rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd (artikel 5:46 lid 2 Awb).

Een rechtvaardigingsgrond is bijna nooit aanwezig en van volledige afwezigheid van verwijtbaarheid is evenmin gauw sprake. De verweren dat de overtreding u maar gedeeltelijk verweten kan worden of dat de boete onevenredig hoog is, hebben, mits goed onderbouwd, aanzienlijk meer kans van slagen.

De onevenredig hoge boete

Bij een transportbedrijf wordt de boete van € 88.000,-- voor 20 overtredingen van de Arbeidstijdenwet onevenredig geacht, omdat zij in één vrijwel aaneengesloten periode begaan zijn en hier maar één bestuurder en één vrachtwagen bij betrokken zijn. De opgelegd boete wordt met 50% tot € 44.000,-- gematigd (uitspraak Afdeling van 9 december 2015).

Ook bij een stichting die (jeugd)zorg, hulpverlening en welzijnsdiensten aanbiedt, wordt de boete van € 100.800,-- voor 8 overtredingen van het Arbobesluit onevenredig geacht en met eveneens 50% naar € 50.400,-- gematigd (uitspraak Afdeling van 9 november 2016). De stichting heeft wel veel werknemers, maar anders dan waar de toepasselijke beleidsregel van uitgaat, leidt dat in dit geval niet tot een groter bedrijfsresultaat en meer draagkracht. Bovendien komt de boete ten laste van de dienstverlening.

In de uitspraak van de Afdeling van 6 december 2017, één van de twee "Sinterklaasuitspraken" over het verwijderen van asbest waarover ik eind 2017 mijn blog Zo kom je van torenhoge boete van de Inspectie SZW af! geschreven heb, laat de Afdeling de matiging van de boete door de rechtbank van € 126.000,-- naar € 63.000,-- (50%) in stand. Het gaat om één feitelijke handeling, die tot meerdere overtredingen geleid heeft, en de overtreder heeft direct na het aantreffen van het asbesthoudende materiaal adequate maatregelen getroffen.

De Afdeling overweegt in deze uitspraak expliciet dat de bestuurlijke boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig moet worden vastgesteld, dat het bedrag daarvan passend en geboden is. En: "De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit (...) voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie."

Andere verweren, die succes hadden

Als sprake is van "eendaadse samenloop" of een "voortgezette handeling", kan cumulatie om die reden onevenredig zijn. Bij eendaadse samenloop valt één enkel feit onder twee of meer strafbepalingen. Bij de voortgezette handeling staan meerdere feiten in een zodanig verband met elkaar staan, dat er sprake is van één wilsbesluit. In deze gevallen wordt cumulatie van boetes niet juist geacht.

Bij overtreding van de regels betreffende asbest in het Arbobesluit wordt niet gauw eendaadse samenloop of een voortgezette handeling aangenomen, omdat de betrokken overtredingen geen vergelijkbare strekking hebben en ook niet op dezelfde gedragingen en nalatigheden betrekking hebben. Zie hiervoor de uitspraken van de Afdeling van 15 april 2015 en 13 april 2016.

In de zaak waarover de Afdeling op 11 april 2018 besliste, is er wel geen sprake van eendaadse samenloop, maar brengt de ene overtreding (het verlaten van de manbak) wél automatisch de andere (valgevaar) met zich. De Afdeling is mét de rechtbank van oordeel dat beide overtredingen een zodanige samenhang hebben, dat het onredelijk is beide afzonderlijk te beboeten.

Als u een overtreding begaan hebt, maar direct daarna adequate maatregelen neemt om de gevolgen ervan ongedaan te maken of zoveel mogelijk te beperken en herhaling te voorkomen en die maatregelen in overeenstemming met de geldende wetgeving zijn, kunt u op matiging rekenen.

Zie hiervoor de uitspraak van de Afdeling van 9 juli 2014 inzake de overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen en die van 15 april 2015 inzake de overtreding van de Arbowet en het Arbobesluit. Zorg er hierbij wél voor dat u de maatregelen die u neemt, voldoende en concreet documenteert!

Verweren die het niet haalden

De werkgever die 21 vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning laat werken, krijgt een boete van (21 x € 8.000,-- =) € 168.000,--. Zijn verweer dat deze cumulatie onrechtmatig is, haalt het niet, omdat de cumulatie bij overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen in de wet zelf geregeld is en de beleidsregel van de Inspectie SZW daarmee in overeenstemming is (uitspraak Afdeling van 12 maart 2008). Dezelfde overweging staat in de uitspraken van 1 juli 2009 en 4 april 2012.

Het gaat hierbij om artikel 19a lid 2 van de Wet arbeid vreemdelingen: "De terzake van deze wet gestelde overtredingen, gelden ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan." Een identieke bepaling staat in artikel 18c lid 2 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.

Waarmee kan ik u helpen?

U wordt geconfronteerd met het voornemen om u een bestuurlijke boete op te leggen. U kunt hier een zienswijze tegen indienen. U kunt tegen het boetebesluit bezwaar maken en later in beroep en hoger beroep gaan. In al deze gevallen zal ik u graag adviseren en deskundig bijstaan om de beste verweren te voeren en de best mogelijke uitkomst voor u te krijgen.