Samenwerken zonder arbeidsovereenkomst: oproepcontract

Op 18 december 2020 heb ik deze blog van 5 februari 2018 volledig geactualiseerd. Ik schrijf hem vanuit de optiek van de werkgever, maar ook voor werknemers is hij de moeite van het lezen waard.

Laten werken zonder arbeidscontract

Voor u als werkgever heeft het sluiten van een "gewone" arbeidsovereenkomst voor- en nadelen. Groot nadeel bij ziekte en arbeidsongeschiktheid van uw (ex-)werknemer zijn de verplichting zijn loon door te betalen en, als u een middelgrote of grote werkgever bent, de te betalen (of te verzekeren) hoge ZW- en WGA-premies.

Werk in aanneming, in opdracht, door uitzendkrachten, door payrollers of "in contracting" laten uitvoeren zijn middelen om aan het formele werkgeverschap met zijn genoemde nadelen te ontkomen. Wat is de plaats van de oproepovereenkomst in dit geheel?

Er zijn twee soorten oproepovereenkomst, de voorovereenkomst en de oproepovereenkomst die sinds 1 januari 2020 in artikel 7:628a van het BW geregeld is.

De voorovereenkomst

U hebt een voorovereenkomst gesloten. Als u werk hebt, kunt u de oproepkracht oproepen, maar dat hoeft u niet; en hij kan komen, maar hoeft dat evenmin. Zo’n voorovereenkomst is geen arbeidsovereenkomst. De hierboven genoemde nadelen bestaan (nog) niet.

Wél ontstaat er telkens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, als de oproepkracht besluit uw oproep te accepteren. Vanaf dan kan het door ziekte flink misgaan. Stel u roept uw oproepkracht waarmee u een voorovereenkomst hebt op om drie dagen te komen werken. Hij aanvaardt uw oproep. Op dag twee wordt hij ziek en op dag drie gaat hij ziek uit dienst. Als hij ziek en later arbeidsongeschikt blijft, zit u er als middelgrote of grote werkgever via verhoogde premies nog 12 jaar aan vast, eerst 2 jaar voor de Ziektewet en daarna nog 10 jaar voor de WGA (tenzij hij een IVA-uitkering krijgt)!

Doordat bij elke, geaccepteerde oproep een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontstaat, is de voorovereenkomst praktisch onbruikbaar. Volgens de in artikel 7:668a van het BW geregelde "ketenregeling" ontstaat er immers al bij de derde, geaccepteerde oproep een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tenzij tussen de eerste en de tweede en/of de tweede en de derde een periode van meer dan zes maanden verlopen is.

De artikel 628a-oproepovereenkomst

Sinds 1 januari 2020 staat in artikel 7:628a van het BW een definitie van de oproepovereenkomst. Deze oproepovereenkomst is een arbeidsovereenkomst, die u voor bepaalde of onbepaalde tijd sluiten kunt. In het artikel worden drie gevallen genoemd, waarin van een oproepovereenkomst sprake is:

1. Als u niet met uw werknemer overeengekomen bent hoeveel uren hij per week of per maand komt werken, is er sprake van een oproepovereenkomst. Nulurencontracten en min-maxcontracten zijn daarom oproepovereenkomsten.

2. Voor een periode langer dan een maand geldt een andere regeling. Als u wél met uw werknemer overeengekomen bent hoeveel uren hij komt werken (bijvoorbeeld 360 uur per jaar), maar hem niet elke maand hetzelfde loon betaalt, is er sprake van een oproepovereenkomst.

3. Als werkgever bent u verplicht het loon te betalen, óók als uw werknemer niet werkt. Dit is de hoofdregel. Voor de eerste zes maanden kunt u hier bij schriftelijke overeenkomst ten nadele van de werknemer van afwijken: alleen loon, voor de uren die hij gewerkt heeft. Zie voor de hele regeling artikel 7:628 van het BW.

De gevolgen van de artikel 628a-oproepovereenkomst

De wetgever wil de oproepkracht meer beschermen. Oproepen en intrekken en wijzigen van een oproep moet schriftelijk (per e-mail). Als werkgever moet u ten minste vier dagen van tevoren doorgeven wanneer hij moet komen werken. Doet u dit niet, dan mag hij wel komen werken, maar hoeft hij het niet. Als u een oproep binnen die vier dagen intrekt, blijft u het loon over de opgegeven uren verschuldigd.

Als de oproepovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd, moet u binnen een maand een aanbod voor een vaste arbeidsomvang doen, die ten minste gelijk moet zijn aan de gemiddelde omvang over die twaalf maanden. Uitsluiten van loon bij niet werken over de eerste zes maanden (zie onder 3. hierboven) mag dan niet meer. Aanvaardt de oproepkracht uw aanbod niet, dan blijft het een oproepovereenkomst.

Voor de berekening van die twaalf maanden worden oproepovereenkomsten die elkaar met tussenpozen van zes maanden of minder opgevolgd hebben, bij elkaar opgeteld. Zie voor verdere bijzonderheden artikel 7:628a van het BW.

De transitievergoeding

Als een arbeidsovereenkomst op uw initiatief beëindigd of niet voortgezet wordt, bent u als werkgever een transitievergoeding verschuldigd. De artikel 628a-oproepovereenkomst is een arbeidsovereenkomst en dus bent u ook dan een transitievergoeding verschuldigd.

Voor elk jaar dat de oproepovereenkomst geduurd heeft, is de transitievergoeding gelijk aan een derde van het gemiddelde loon per maand. Bij korter dan een jaar, is zij gelijk aan een evenredig deel daarvan.

De ZW- en WGA-premies

De hierboven genoemde nadelen van de arbeidsovereenkomst gelden ook voor de artikel 628a-oproepovereenkomst, die immers een arbeidsovereenkomst is. Op de dag dat hij ziek wordt, is oproepkracht immers uw werknemer, óók als hij dan niet opgeroepen of aan het werk is.

Kan ik u wellicht helpen?

Hoe kunt u als werkgever de nadelen van een arbeidsovereenkomst zoveel mogelijk beperken? Is de voorovereenkomst, de artikel 628a-oproepovereenkomst, het werken met uitzendkrachten of payrollers of het laten werken in aanneming, in opdracht of "in contracting" in uw geval wellicht een goed alternatief? Ik zet het graag samen met u op een rij om die keuze te maken, die voor u het beste is.

Is voor u als "werknemer" die oproepovereenkomst wellicht (inmiddels) een gewone arbeidsovereenkomst? Is die zogenaamde overeenkomst van aanneming of opdracht wellicht een arbeidsovereenkomst met alle rechten en werknemersbescherming van dien? Ik zal u er zo nodig graag over adviseren.